梁松丽   文丰律师

本文刊登于第42期《文丰律师》公司法研究中心专栏。该专栏为文丰所与河大法学院联办的“公司法研究中心”专设，旨在为法学院师生提供探讨和争鸣的空间。

党的十九大报告指出：“中国特色社会主义进入了新时代，这是我国发展新的历史方位”。国有企业是中国特色社会主义的支柱，是推进中国进入这个历史新时代的强大推动力，国有企业是承担新历史使命的先锋队，是解决“不平衡”、“不充分”的突击队，是“做强、做优、做大”的践行者，更是世界一流企业的领跑者。国有企业强，则国家强。国有企业肩负着经济发展和政治的稳定作用。然而，近年来频频出现国有企业犯罪行为，在造成国有资产流失的同时，严重阻碍了国有企业的健康发展，影响了党的执政形象，破坏了社会主义市场经济的正常秩序，甚至威胁社会的稳定，因此对国有企业及其工作人员的相关犯罪行为所涉及的罪名有必要进一步梳理总结，从而为打击该类犯罪提供方便。

一、国有企业犯罪中其特殊主体含义剖析

根据刑法分则各个犯罪的犯罪主体要件是否需要具备特定的身份，犯罪主体可以分为一般主体和特殊主体。特殊主体的这种特定身份可以分为构成身份和加减身份，前者决定主体的行为定性，决定着该主体行为刑事责任之有无，后者影响主体的行为量刑，可能影响着该主体行为刑事责任之大小。

根据我国刑法分则规定，自然人犯罪特殊主体囊括上述两层含义，单位犯罪特殊主体只有定罪身份而没有量刑身份的规定，换言之，单位特殊身份只会影响到单位犯罪成立与否，不会因为其特殊身份而影响到其量刑轻重。笔者以陈明华教授对单位犯罪的分类予以解读，即单位犯罪包括特定的所有制为内容的特定身份、以从事特定行业为内容的特定身份、以进行特定法律行为为内容的特定身份和以负有特定法律义务为内容的特定身份。

自然人特殊主体犯罪，在本文对国有企业的探讨中表现为国有企业工作人员犯罪行为。根据刑法第93条规定，国有企业工作人员在刑法中体现为国家工作人员。基于国家工作人员和国有企业工作人员之间的内涵和外延，本文讨论的国有企业工作人员犯罪即为刑法中国家工作人员的犯罪。

特定的所有制为内容的特定身份类犯罪，即，国有企业犯罪，其并非属于法律上专有的术语，而是对国有企业工作人员所实施的致国有企业承担刑事责任的部分职务犯罪行为的统称。综合学界观点，笔者认为国有企业的犯罪是在国有独资企业、国有控股企业及其分支机构中享有组织、领导、监督、经营和和管理职能，并具有国家工作人员身份的人员，利用其职能为国有企业谋取不法经济利益所实施的，违反国家经济法规，严重侵害社会主义经济秩序，致国有企业承担刑事责任的犯罪行为的总和。

基于以上定义，本文将详细解读国有企业犯罪和国有企业工作人员的罪名，下文中笔者按照上述分类将上述所涉的共12个罪名进行介绍，以期达到梳理和分享之效。

二、国有企业所涉具体特殊罪名

梳理整个刑法分则，目前只有一个：单位受贿罪。该罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益。情节严重的行为。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在经济往来中，在账外暗中收受各种名义回扣、手续费的，以单位受贿罪追究刑事责任。和受贿罪不同，本罪要求对索取贿赂也要求为他人牟取利益。根据刑法第387条的规定，犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

单位受贿罪的立案标准为：1.单位受贿数额在10万元以上的；2.单位受贿数额不满10万元，但具备下述任一情形的：故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；强行索取财物的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

三、国有企业工作人员所设具体特殊罪名

和国有企业的单位犯罪相比，国有企业工作人员犯罪在犯罪行为发生量和频次上要明显呈现出高发态势，也是近年来我国刑法打击的重点，从刑法分则罪名设置的数量上也可看出一斑。

（一）非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利自己经营或者为其他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。犯本罪的，数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

本罪的行为主体只能是公司、企业的董事、经理。公司、企业的董事、经理应当忠实履行职务，维护该公司、企业的合法利益，他们拥有管理公司、企业事务的权利，熟知该公司、企业的内情。如果允许其在该公司、企业外与该公司、企业自由营业，就会为了自己或者其他人的利益而损害公司、企业的利益。也因此，公司法禁止公司、企业的董事、经理自营或者为他人经营与其所任职的公司企业同类的营业，刑罚进一步将其中的严重行为规定为非法经营同类营业罪。

同类营业，是指经营项目属于同一类别的营业。行为人使国有公司与自己经营的公司从事正常交易的，不等于行为人从事同类营业，而是根据各自的经营范围进行具体判断。国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业，并且虚设交易环节，非法占有公共财物，同时构成贪污罪的，视行为数量与情节从一重罪处罚或者实行数罪并罚。

本案的立案标准是：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利自己经营或者为其他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的。

（二）为亲友非法牟利罪

为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务上的便利，违背任务，非法为亲友牟利，致使国家利益遭受重大损失的行为。犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使国家利益造成特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

在旧中国刑法及国外的一些国家刑法中均设立了背信罪，背信罪是指为他人处理事务的人为谋求自己或者第三者的利益，或以损害委托人的利益为目的，而违背其任务，致使委托人财产受到损害的行为。我国旧刑法并没有规定背信罪，在修改过程中增加了一些特殊的背信罪，为亲友非法牟利罪即是背信罪的一种表现。

本罪属于身份犯，行为主体仅限于国有公司、企业、事业单位的工作人员以及国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员。他们利用了职务上的便利实施了下属三种行为的之一即构成本罪：将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品；以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品。致使国家遭受重大损失的标准是：造成国家直接经济损失数额在10万元以上的；使其亲友非法获利数额在20万元以上的；致使有关单位破产，停产、停业6个月以上或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；其他致使国家利益遭受重大损失的情形。值得注意的是，实施本罪的行为同时触犯贪污罪的，应当做想象竞合，从一重罪处罚。

（三）签订、履行合同失职被骗罪

签订、履行合同失职被骗罪，是指国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员，在签订、履行合同的过程中，因严重不负责任被诈骗，致使给国家利益遭受重大损失的行为。犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。

值得注意的是，并非在签订、履行合同中严重不负责任的一切行为都成立本罪。因严重不负责而不能履行合同的，致使国家利益遭受重大损失的，不成立本罪。另外，“被诈骗”不限于对方的行为构成刑法上的普通诈骗、金融诈骗和合同诈骗等罪，还包括行为构成民事诈骗的情形。认定本罪时也不以对方认定为诈骗罪或者民事诈骗行为为前提。

“致使国家利益遭受重大损失”，对于损失的认定采用经济的方式。最好人民检察院在2006年7月26日公布的《关于渎职侵权犯罪案件标准的认定》“负责”规定：有下列情形之一的，虽然债权存在，但无法实现的债权的，可以认定为已经造成了经济损失：1.债务人已经法定程序被宣告破产且无法清偿债务；2.债务人潜逃，去向不明；3.因行为人责任，致使超过诉讼时效；4.有证据证明债权无法实现的其他情况。由此，可以看出，遭受利益损失的同时享有所谓“债权”的，不影响损失认定。

本罪的立案标准是：造成国家直接经济损失数额在50万元以上的；造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；其他致使国家利益遭受重大损失的情形。金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的，应予立案追诉。

（四）国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权

国有公司、企业、事业单位人员失职罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司、企业、事业单位破差或者重大损害，致使国家利益遭受重大损失的行为。犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下行期徒刑。国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯本罪的，依上述从重处罚。

本罪属于过失犯罪。本罪的立案标准是：造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；致使国有公司、企业停产或者破产1年以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；其他致使国家利益遭受重大损失的情形。当然该种损失只限于财产、经济方面。

国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员滥用职权，造成国有公司、企业、事业单位破产或者亏损严重，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪属于故意犯罪。根据立案标准，具有下列情形之一的，应当追诉：造成国家直接经济损失数额在30万元以上的；致使国有公司、企业停产或者破产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；其他致使国家利益遭受重大损失的情形。同上罪一样，该种损失只限于财产、经济方面。

（五）徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪

本罪是指国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。犯本罪的，致使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。

该罪的立案标准方面，具有下列情形之一的，应当追诉：1.造成国家直接经济损失数额在30万以上的；2.造成有关单位破产破产、停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；3.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。对于本罪主体私自将国有资产低价折股或者低价出售给自己或者子女、配偶的，或者形式上低价出售给他人而自己获利的，以及其他符合贪污罪的，笔者认为应当认定想象竞合，按照贪污罪的法定刑处罚。

（六）贪污罪

贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

贪污罪的行为主体是国家工作人员。根据刑法第93条可知，国家工作人员包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。根据刑法第382条第2款有在主题方面的规定，受国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，可以成为本罪的主体。其中该合法的委托的内容包括承包、租赁、聘用等管理、经营国有财产。值得注意的是，国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，按照贪污罪论处；国有企业公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪论处。

刑法第382条第3款对一般公民和具备贪污罪主体身份的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。一般情形下，都可以理解。应当注意的是：曾经具有但不再具有国家工作人员的离职人员，利用以前的职务便利非法获取公共财产的，不成立贪污罪，只能根据其行为性质认定为盗窃、诈骗等侵犯财产罪，而和行为人一起的“一般公民”致使和行为人犯同样罪的共犯。

客观行为与结果是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。必须是利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。此外，利用职务上的便利，既包括本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。利用和职务无关仅因为工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的，该行为不构成贪污罪。

责任形式为故意，并具有非法占有目的。故意内容为明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性，会发生侵害公共财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。当贪污对象是行为人没有占有的公共财物时，非法占有目的与盗窃罪中非法占有目的相同；当贪污对象是行为人已经占有的公共财物时，非法占有目的与侵占罪的不法所有目的相同。

根据刑法第383条的规定，对犯贪污罪的，按照情节轻重，分别依照下列规定处罚：

1.贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。根据《贪污贿赂案件解释》的规定，贪污数额在3万元以上不满20万元的，认定为“数额较大”贪污数额在1万元以上不满3万元，同时具有以下情节，（1）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（2）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（3）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（4）赃款赃物用于非法活动的；（5）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（6）造成恶劣影响或者其他严重后果的。行为人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻、减轻或者免除处罚。

2.贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《贪污贿赂案件解释》的规定，贪污数额在20万元以上不满300万元的，应当认定为“数额巨大”。贪污金额在10万元以上不满20万元，具有上述6种情形之一的，应当认定为有“其他严重情节”。行为人在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，可以从轻处罚。

3.贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。根据《贪污贿赂案件解释》的规定，贪污或者受贿数额在300万元以上的，应当认定为刑法第383条第一款规定的"数额特别巨大"，依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在150万元以上不满300万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第383条第1款规定的"其他特别严重情节"，依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在150万元以上不满300万元，具有本解释第1条第3款规定的情形之一的，应当认定为刑法第283条第1款规定的"其他特别严重情节"，依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

（七）挪用公款罪

挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

在客观行为上，国家工作人员利用职务便利挪用公款归个人使用。“挪用”指未经合法批准或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用该公款的，也属于挪用。行为对象是公款，公款不仅仅包括现金，还包括国库券等，挪用金融证券凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，应当以挪用公款罪论处，挪用公款的数额以实际或者可能承担的风险数额认定。挪用非公款的财物归个人使用的，不以挪用公款罪论处；如果构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。

根据2002年4月28日最高法出台的《关于<中华人民共和国刑法>四三百八十四条第一款的解释》，有下列任一情形即为“归个人使用”：1.将公款供本人、亲友或者其他自然使用的；2.以个人名义将公款供其他单位使用的；3.个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的。认定是否属于“以个人名义”不能只看形式，要从实质上进行把握。对于行为人逃避财物监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。“个人”也并不限于一个人，而是相对于单位、集体而言，比如明日又经过单位领导集体研究，致使由其中的少数领导违反决策程序决定将公款供其他单位使用的，属于“个人决定”。“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益尚未获取的情况，也包括虽未事先约定，但是实际上已经获取了个人利益的情况，其中的“个人利益”既包括不正当利益还包括正当利益；既包括财产性利益还包括非财产利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。除此外，为单位少数人谋取利益的，也属于“谋取个人利益”。

本罪的责任形式为故意，即明知自己的行为侵犯了公款的占有权、使用权与收益权，以及职务的廉洁性，并希望或者放任这种结果发生。如果具有非法占有的目的，那么则以贪污罪论处。

（八）受贿罪

受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。犯本罪的，和贪污罪处罚一致。

在行为主体方面，本罪的行为主体是国家工作人员。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后或者离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪论处。一般公民与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯论处。比如，国家工作人员的亲属教唆或者帮助国家工作人员受贿的，成立受贿罪的共犯。

受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为“贿赂”。贿赂和行为人职务行为之间是对价关系，即贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。财物不仅仅是财产而且还可以是财产性利益。

受贿行为表现为索取或者收受贿赂。索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂。根据刑法第385条第3款的规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。这实际上是一种约定方式。但能够以谁提出标准，将其归入索取与收受：国家工作人员先提出约定的，属于索取；对方先提出约定的，国家工作人员属于收受。

索取贿赂只需要利用职务上的便利就能够成立受贿罪，不要求为他人谋取利益。对比而言，收受贿赂只有在为他人谋取利益时才成立受贿罪。那么为他人谋取利益指的是什么呢？根绝《贪污贿赂案件解释》第13条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”：其一实际或者承诺为为他人谋取利益的；其二明知他人有具体请托事项的；其三履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政官路关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人牟取利益。“他人”不限于行贿人，还包括行为人所指或者暗示的第三人。其中呢，“利益”既可以是正当利益，也可以是不正当利益。

本罪责任形式为故意。首先，行为人主观上具有索取或者接受贿赂的意思，即具有将对方提供的财物作为自己的所有物的意思；其次，行为人认识到自己索取、收受的是职务行为的不当报酬，认识到自己的行为会侵害职务行为的不可收买性；最后，行为人对上述结果持希望或者放任发生的态度。

（九）利用影响力受贿罪

国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的。以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，为利用影响力受贿罪。犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本罪的重点是行为主体问题。第一大类是国家工作人员的近亲属或者其他国家工作人员关系密切的人；具体行为内容包括直接通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当的利益，索取、收受贿赂，以及通过国家工作人员的斡旋行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂。成立这一类的利用影响力受贿罪，不要求国家工作人员对行为主体的内容知情。如果国家工作人员知情并许诺为请托人谋取不正当利益的，国家工作人员成立受贿罪，其近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人，同时触犯受贿罪与利用影响力受贿罪，从一重罪处罚。第二大类是离职的国家工作人员；具体行为内容包括直接利用其原职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂，以及利用原职权或者地位形成的便利条件通过对其他国家工作人员的斡旋行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂。第三大类是离职的国家工作人员的近亲属或者其他与离职的国家工作人员关系密切的人；具体行为内容包括直接通过该离职人员原职权或者地位，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂，以及通过该离职的国家工作人员对其他在职国家工作人员的斡旋行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂。其中关系密切的人是指与国家工作人员或者离职的国家工作人员具有共同利益的人，共同利益包括物质利益和其他方面的利益，如情人关系、恋人关系、前夫前妻关系、密切的上下级关系等等。

（十）巨额财产来源不明罪

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明来源的行为。犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

行为主体是国家工作人员。国家工作人员退休或者辞职后，检察机关发现其有巨额来源不明的财产，行为人不能说明来源的，由于其不具备国家工作人员的身份，不能以本罪论处。反之，行为人以前并非国家人员，成为国家工作人员后，检察机关发现其拥有巨额财产，要求其说明来源，行为人不能说明来源的，则按照本罪论处。

客观行为是财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明来源。不能说明来源包括：行为人拒不说明财产来源；行为人无法说明财产来源；行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；行为人所说的财产来源因线索不具体等原因司法机关无法查证，但是能够排除存在合法来源的可能性和合理性的。

（十一）隐瞒境外存款罪

隐瞒境外存款罪，是指国家工作人员在境外的存款数额较大，违反应当申报的规定，隐瞒不报的行为。犯本罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

行为主体是国家工作人员。客观行为表现为在境外具有数额较大的存款，但违反了国家规定，隐瞒不报，其中存款不限于现金，还包括有价证券。责任形式为故意。如果隐瞒的境外存款数额巨大，行为人不能说明来源的，则应当认定为巨额财产来源不明罪。如果查明境外存款为贪污、受贿等所得，也应实行数罪并罚。

（十二）私分国有资产罪

私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体分给个人，数额较大的行为。犯本罪的，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

该罪原属于贪污行为，现行刑法将其规定为独立犯罪。此处应当明晰以下国有资产的概念，根据财政部2006年5月20日发布的《事业单位国有资产管理暂行办法》规定，国有资产即国有（公共）财产，是指国有单位占有、使用的，依法却认为国家所有，能够以货币计量的各种经济资源的总称，包括国家拨给国有单位的资产，国有单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产，其形式表现为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。

以单位名义集体私分给个人，是指经过集体研究决定国有资产分配给单位的所有成员，或者按照相对公平的原则分配给单位的部分人。私分国有资产数额较大的，才成立私分国有资产罪。这里的数额较大，是指被私分的国有资产的数额较大，而不是指个人分得的财物数额较大。根据司法实践，数额较大是以10万元为起点。

上文提到私分国有资产罪由原来的贪污罪脱离开来，在实践中私分国有资产罪和贪污罪容易出现混淆，二者法定刑差别比较大。在区分标准上，笔者赞同张明楷教授的看法：只有当行为人出于相对公平的利他动机，并且对所有资产进行相对公平的私分时，才能认定为私分国有资产罪，比如将国有资产公平分给工作人员，或因为加班或者某个部门表现优秀等等。

结语

本文以自然人和单位犯罪为标准，针对其中国有企业以及其工作人员等特殊主体进行梳理。限于篇幅的原因，没有完全按照标准的四要件或者三阶层原理分析，致使对每个罪名中需加以注意的部分进行相对详细的阐述。但分析或许有疏漏，也同时请教于诸位方家。

梁松丽

梁松丽为河南大学刑法学硕士（本硕连读），在校期间获得第二届全国模拟环境法庭大赛优秀奖、两次获得研究生一等学业奖学金、获得河南大学优秀研究生及优秀研究生奖学金。